Consulta nº 013
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PROCESSO N:  2015/2555/500001

CONSULENTE: SONY DADC BRASIL INDÚSTRIA, COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO  VÍDEO-FONOGRÁFICA LTDA

CONSULTA Nº   013/2015

ICMS. MERCADORIA CUJO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO É DEFINIDO EM FUNÇÃO DE SUA DESCRIÇÃO NA NCM/SH, INCLUSIVE NO CASO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – Na hipótese de alteração da classificação pela Câmara de Comércio Exterior (CAMEX), deve ser considerado o novo código atribuído à mercadoria. Caso subsistam dúvidas quanto à classificação da mercadoria, deve ser consultada a Receita Federal do Brasil, a quem compete essa atribuição.

EXPOSIÇÃO

A consulente, CNPJ nº 07.305.913/0001-65, é pessoa jurídica de direito privado, instalada no Pólo Fabril Incentivado da Zona Franca de Manaus, tendo como atividade principal a reprodução de qualquer suporte.

Aduz que um dos principais produtos que comercializa são os jogos eletrônicos, classificados atualmente na NCM sob o n. 8523.49.90 (outros discos para sistemas de leitura por raio laser). Tal classificação foi modificada há apenas 1 (um) ano, 01/02/2014, de modo que o NCM anterior era 8523.40.29.

Destaca que a NCM anterior, qual seja, a NCM 8523.40.29, constava na lista anexa (item VI) do Protocolo ICM 19/85, do qual os Estados do Amazonas e Tocantins são signatários. Porém, com a mudança de NCM, tal Protocolo deixou de abarcar o material classificado na NCM 8523.49.90, posto que não se moldou às novas regras de classificação de tal bem, permanecendo em seu bojo a nomenclatura antiga.

Ainda que o produto da Consulente esteja previsto no rol taxativo do Anexo Único do Protocolo ICMS 18/85, o fato e que o produto da Consulente (jogo eletrônico) não se trata de produto fonográfico, fita virgem ou gravada, tal como expressamente previsto na referida norma.

Haja vista que o jogo de videogame tem a finalidade de entretenimento, onde é possível  “interagir” com o programa através de um dispositivo de entrada de dados, não se pode dizer que o suporte óptico que contém esses jogos (CD ou DVD, por exemplo) tem a mera finalidade de “reproduzir” som e imagem com sistema de leitura por raio “laser”, tendo em vista que o que determina se o suporte óptico se enquadra na substituição tributaria é a sua natureza de produto fonográfico e o seu conteúdo.

Desta feita, esta claro que a Consulente não pode ser obrigada a observar o disposto no Protocolo ICMS 19/85, quando do envio de seus produtos para empresas localizadas no Tocantins. Tal entendimento já foi objeto de Consulta Tributaria em São Paulo e Rio de Janeiro, sendo que a resposta foi que os jogos eletrônicos comercializados pela Consulente não estão enquadrados no Protocolo ICMS 19/85.

Diante do exposto, formula a seguinte Consulta:

* pode a Consulente entender que não está obrigada a se adequar ao Protocolo ICMS 19/85, na condição de substituta tributaria, especialmente no que concerne ao seu produto “jogos para videogame”, uma vez que este não é de origem fonográfica?

Declara que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria da Consulta.

RESPOSTA

               Inicialmente, cumpre-nos verificar a Tabela NCM, quanto à descrição e classificação fiscal do produto objeto da Consulta:

O art. 55, V, do Regulamento do ICMS/TO, aprovado pelo Decreto nº 2.912/06, regulamenta a matéria:

Art. 55. O estabelecimento industrial ou importador é responsável, na qualidade de contribuinte substituto, pela retenção e recolhimento do imposto devido relativo às saídas subseqüentes e à entrada destinada a uso ou consumo do estabelecimento destinatário, nas operações com os produtos a seguir indicados e relacionados no Anexo XXI deste Regulamento com as respectivas classificações na Nomenclatura Comum do MERCOSUL – NCM/SH e contribuintes situados neste Estado: (Redação dada pelo Decreto 3.698, de 25.05.09). (…)

V – disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem. (Protocolos ICMS 19/85, 29/99, 72/07 e 08/09) (Redação dada pelo Decreto 3.698, de 25.05.09).

Anexo XXI ao RICMS/TO

A dúvida da Consulente refere-se a produtos inicialmente classificados na NCM 8523.40.29 e que atualmente estão classificados na NCM-Nomenclatura Comum do Mercosul – 8523.49.90.

Saliente-se que é de responsabilidade exclusiva da Consulente o correto enquadramento da mercadoria na NCM e que eventuais duvidas quanto à sua classificação deverão ser encaminhadas a Secretaria da Receita Federal, a quem compete resolver dúvidas sobre a correta classificação das mercadorias na Nomenclatura. Nesse sentido, parte-se da premissa de que os produtos comercializados se caracterizam como discos para sistemas de leitura por raio “laser”.

Embora tenha ocorrido à reclassificação dos produtos, este fato não altera a sujeição do produto ao regime de substituição tributária, caso tenha ocorrido a reclassificação da mercadoria. Para tanto, deve ser considerada a nova classificação do produto.

Assim, no caso de divergência entre a classificação na NCM/SH e a descrição da mercadoria e sua classificação na legislação estadual, devem ser revistas as Resoluções CAMEX que alteraram a Nomenclatura, de modo a identificar qual o novo código correspondente ao originalmente citado na legislação estadual.  A hipótese pode ocorrer quando, além da modificação do código ou da posição, seja alterado o próprio conteúdo do código ou da posição.

Analisemos, então, o outro tópico levantado pela Consulente, de que os jogos de videogame não se submetem ao regime de substituição tributaria por não se tratar de “produto de origem fonográfica”, não possuindo “a mera finalidade de reproduzir som e imagem”.

Em regra, um produto está sujeito ao regime de substituição tributaria sempre que existir a coincidência entre a descrição da mercadoria e sua classificação fiscal (código NCM) com as descritas na legislação tributária.

Verificando-se o Protocolo ICMS 19/85, constata-se que sua cláusula primeira foi alterada, estando atualmente relacionados como sujeito ao regime de substituição tributaria (ora transcrita) as “mercadorias listadas no Anexo Único deste protocolo”, em substituição a redação originária que fazia menção a “operações interestaduais com disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem, relacionados no Anexo Único com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul-NCM/SH”.

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com as mercadorias listadas no Anexo Único deste protocolo, realizadas entre contribuintes situados nas unidades federadas signatárias deste protocolo, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações subsequentes.

Entre os produtos arrolados no referido Anexo Único encontra-se o produto referido pela Consulente, no item XI, ou seja, os “DISCOS PARA SISTEMAS DE LEITURA POR RAIO “LASER” para reprodução de fenômenos diferentes do som ou da imagem, NCMS 8523.49.20”.

Portanto, o outro tópico aduzido pela Consulente, de que o título da seção em que estão listados os produtos por ela comercializados permitiria concluir que somente os destinados à reprodução de som e imagens estariam sujeitos ao regime de substituição tributaria, não pode prosperar, pois o regime de substituição tributaria alcança as mercadorias listadas no Anexo Único do protocolo, entre as quais “outros discos para sistemas de leitura por raio “laser””.

Assim sendo, a Consulente está obrigada a se adequar ao Protocolo ICMS 19/85, sendo sujeito passivo por substituição tributaria das mercadorias constantes no Anexo Único deste protocolo e, precipuamente, dos “jogos eletrônicos de videogame”, classificados atualmente na NCM 8523.49.90.

À consideração superior.

DTRI/DGT/SEFAZ, Palmas, 22 de abril de 2015.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

Jorge Alberto Pires de Medeiros

Diretor de Tributação